Основные принципы установления сбалансированных долгосрочных договорных отношений в коммунальном секторе

Подготовлено фондом «Институт экономики города»

для Европейского Банка Реконструкции и Развития

Коммунальный комплекс Российской Федерации срочно нуждается в значительных инвестициях, которые необходимы для улучшения уровня и качества предоставляемых услуг, обеспечения устойчивой и эффективной работы коммунальных предприятий, развития муниципальных инфраструктурных систем, а также улучшения экологических стандартов и здоровья российских граждан. Задачей данного документа является краткое изложение ряда принципов, которые должны служить ориентиром при разработке сбалансированных и устойчивых договорных отношений между публичными собственниками – владельцами муниципальных активов и частными операторами с учетом существующей в России нормативной правовой базы и системы регулирования коммунального сектора. Такие договорные отношения должны в максимальной степени отражать лучшую мировую практику и создавать новые возможности для привлечения дополнительного финансирования в развитие инфраструктуры и активного привлечения частных операторов в целях повышения эффективности управления коммунальной инфраструктурой.

Очевидно, что настоящий документ не отражает в полной мере всех лучших методов работы коммунального сектора, накопленных в международной практике. Поэтому данный обзор основных принципов установления сбалансированных долгосрочных договорных отношений в коммунальном секторе предлагается лишь в качестве инструмента, который поможет привлечь новые инвестиции наиболее рациональным и сбалансированным способом, принимая во внимание развивающееся российское законодательство. При этом необходимо учитывать, что дальнейшее изменение нормативной правовой базы и режима регулирования коммунального сектора будет способствовать улучшению условий привлечения частных инвестиций и стимулировать банковское финансирование в данном секторе.

В последние годы в России значительно увеличился объем услуг, предоставляемых в коммунальном секторе частными операторами, и ожидается дальнейшее увеличение этих объемов. Первоначально привлечение частных компаний и инвестиций в такие отрасли коммунального сектора, как водоснабжение и очистка сточных вод, теплоснабжение и утилизация твердых бытовых отходов, осуществлялось стихийно и весьма непоследовательно ввиду несовершенства действующей нормативной правовой базы. Муниципальные образования, имея ограниченный бюджет, приветствовали эксплуатационный опыт частных компаний и, в большинстве случаев, их инвестиционные обязательства. Договорные отношения формировались при наличии ограничений, которые накладывало действующее законодательство, и они не всегда были справедливыми или сбалансированными. В частности, используемые договорные схемы не отражали адекватным образом права и обязанности частных операторов в отношении муниципальных органов власти и наоборот, а кроме того, не содержали четкого определения уровня услуг, который частному сектору необходимо было обеспечить при реализации соответствующих договоров. Более того, формулировки правил и нормативных требований, регулирующих порядок проведения торгов на право заключения коммерческих договоров с целью предоставления коммунальных услуг, не отличались определенностью и однозначностью, и для их конкретизации необходима была дальнейшая реформа законодательной базы[1].

Соблюдение представленных в данном обзоре основных принципов формирования договорных отношений в коммунальном комплексе поможет обеспечить рациональное и эффективное управление коммунальной инфраструктурой. Во-первых, коммунальные услуги предоставляются локальными монополиями де-факто, и в этих условиях эффективное управление необходимо для того, чтобы данные услуги были должного качества и предоставлялись по разумной цене. Во-вторых, общепризнанно, что коммерческие взаимоотношения должны быть справедливыми и сбалансированными, что делает их устойчивыми в долгосрочной перспективе. Представители государственного и частного секторов, вступившие в коммерческие отношения, не смогут оставаться партнерами длительное время, если условия деятельности частных операторов таковы, что последние терпят убытки и не в состоянии предоставлять качественные услуги по доступной для потребителей цене. В-третьих, такие отношения должны оцениваться как справедливые и сбалансированные в политическом и социальном плане, что будет способствовать распространению и активному использованию связанных с ними преимуществ по всей стране. Наконец, самое важное: стабильные, справедливые и сбалансированные договорные отношения необходимы для привлечения финансирования из независимых внебюджетных источников, включая коммерческие банки. Характер договорных взаимоотношений является основным критерием при оценке банковской привлекательности инвестиций. Цель договора – четко определить права и обязанности обеих его сторон и, соответственно, распределить риски между сторонами таким образом, чтобы их можно было объективно оценить и на основе этой оценки получить поддержку независимых финансовых институтов.

Уже сегодня крайне важно способствовать установлению справедливых и сбалансированных отношений между партнерами – представителями бизнеса и государства – в рамках существующих нормативной правовой базы и системы регулирования. Для устойчивого и полноценного решения данной задачи, а также в целях оказания в будущем поддержки сотрудничеству государственных и частных структур потребуется дальнейшее реформирование российского законодательства с тем, чтобы обеспечить правовое закрепление в нем всего спектра наилучших договорных механизмов и положений, существующих в мировой практике.

Следует, однако, повторить, что настоящий документ призван определить только основные принципы заключения сбалансированных договоров – в силу ограничений, налагаемых действующей российской нормативной правовой и институциональной базой, внедрение всех элементов лучшей международной практики государственно-частного партнерства в действующую систему сотрудничества государственного и частного секторов в России пока не представляется возможным. Поэтому авторы данного обзора не ставили себе целью добиться того, чтобы представленные в нем принципы договорных отношений отвечали лучшим международным стандартам в полном объеме. Главное назначение настоящего документа – определить направление и вектор движения при формировании договорных отношений в коммунальном комплексе России с учетом имеющегося международного опыта.

Представленные в настоящем документе основные принципы установления сбалансированных долгосрочных договорных отношений в коммунальном секторе содержат определенные договорные механизмы, которые должны использоваться при заключении и реализации договоров между органами местного самоуправления (далее – Муниципалитет) и частными операторами (далее – Компания). Структура документа отражает основные положения, которые должны включаться в договоры такого рода. Каждый раздел содержит краткое описание соответствующей проблемы, а также рисков, которые необходимо учитывать при формировании условий конкретного договора.

Основные определения и понятия, необходимые для понимания настоящего документа:

1. Общие положения Договора

Основным препятствием при формировании адекватных договорных отношений в коммунальном комплексе является отсутствие четко сформулированных и количественно измеряемых целей, ради решения которых заключается Договор, что в свою очередь приводит к невозможности обоснования срока его действия и соответствующему распределению обязанностей между сторонами Договора.

Помимо стандартных юридических формулировок в данном разделе необходимо указать цели заключения Договора и срок его действия. В данном разделе важно также установить правовые основания получения Компанией вознаграждения за свою работу и возврата сделанных инвестиций, если деятельность Компании будет соответствовать качественным и количественным параметрам, определенным в согласованных сторонами целевых показателях деятельности.

1.1. Цели Договора

Согласно сложившейся в России практике договорные отношения между публичным собственником инфраструктуры и частным оператором, эксплуатирующим данную инфраструктуру, в подавляющем большинстве случаев формируются на основе договоров аренды. В заключенных ранее договорах аренды прежде всего рассматриваются условия имущественной аренды объектов инфраструктуры и возникающие при этом правоотношения между сторонами договора, что на самом деле является второстепенным по отношению к главной задаче привлечения частного бизнеса в коммунальную сферу – обеспечить потребителей качественными коммунальными услугами. Эксплуатация имущества, его ремонт и модернизация являются лишь средствами решения этой главной задачи.

Основная задача любого договора, заключаемого в коммунальном комплексе, – обеспечение процесса предоставления коммунальных услуг в соответствии с заранее определенными параметрами – далее должна быть четко определена в Договоре путем постановки конкретных и количественно измеряемых целей, которые должны быть достигнуты Компанией в результате ее деятельности. Такие цели могут быть долгосрочными (в течение срока действия Договора), среднесрочными (на период до пяти лет) и краткосрочными (до одного года).

В Договоре должны быть указаны несколько основных целей деятельности Компании и установлены минимальные пороговые показатели достижения указанных целей – эти показатели Компания должна соблюдать в течение срока действия Договора. Большинство из заранее установленных целей должны касаться качества и объема услуг и включать основные требования к качеству услуг, предоставляемых потребителям. Например, целью может быть бесперебойное водоснабжение населения или 100%-я очистка сточных вод. Другими словами, устанавливается измеряемый показатель деятельности (индикатор) для Компании, и его выполнение контролируется в течение всего срока действия Договора.

Долгосрочные цели устанавливаются с самого начала срока действия Договора и могут быть пересмотрены только в случае наступления форс-мажорных обстоятельств. На пути достижения долгосрочной цели должны быть поставлены промежуточные контрольные точки. Выполнение Компанией этих промежуточных контрольных точек послужит сигналом Муниципалитету и другим заинтересованным сторонам о том, что общие результаты деятельности Компании являются удовлетворительными.

Среднесрочные цели устанавливаются на 3–5 лет и, в принципе, должны являться целями реализации производственной и инвестиционной программ Компании в течение периода тарифного регулирования. Сегодня это имеет отношение только к инвестиционным программам, финансирование которых осуществляется за счет тарифа на подключение, действующего, по меньшей мере, в течение трех лет. Цели производственных программ не могут рассматриваться как среднесрочные, поскольку тарифы на товары и услуги Компании в настоящее время устанавливаются, как правило, только на один год[2]. Однако это не означает, что невозможно определить среднесрочные цели (например, на пятилетний период) в течение первых лет действия Договора. Это крайне важно сделать для того, чтобы сформулировать важнейшие задачи, требующие среднесрочного решения в отношении существующей коммунальной инфраструктуры. Среднесрочные цели следует периодически пересматривать и корректировать, по возможности для каждого нового периода тарифного регулирования. Следует отметить, что некоторые из среднесрочных целей (например, поэтапное сокращение объемов неочищенных сточных вод) могут эффективно сочетаться с определенными долгосрочными целями (например, 100%-я очистка сточных вод).

Краткосрочные цели намечаются на год, факт их достижения устанавливается наиболее объективным образом, а результаты являются легкоизмеримыми в количественном отношении. Краткосрочные цели должны пересматриваться ежегодно вместе с пересмотром тарифов. Именно эти цели являются промежуточными контрольными точками при выполнении среднесрочных и долгосрочных целей.

Цели Договора должны приводиться либо в самом Договоре, либо в его приложениях. Долгосрочные цели рекомендуется установить в самом Договоре, поскольку, скорее всего, они не будут меняться. И наоборот, среднесрочные и краткосрочные цели лучше указывать в приложении к Договору, поскольку они, вероятнее всего, будут пересматриваться на регулярной основе. Такой подход позволит избежать внесения изменений в основной Договор и потребует только переработки приложений к нему. Возможные цели, выражаемые в индикаторах деятельности Компании, и их значения в качестве примера приведены в приложении 1 к данному документу.

В Договоре также должно быть отражено, что Компания имеет право как на получение достаточного и справедливого дохода на вложенные инвестиции при условии достижения поставленных целей, так и на экономический эффект, возникающий в результате внедрения Компанией мер по повышению эффективности ее работы.

1.2. Срок действия Договора

Сроки действия заключенных в коммунальном секторе России договоров (варьируются от 5 до 49 лет) зачастую установлены произвольно и экономически неоправданны. Заключая такие договоры, муниципалитеты фактически освобождают частных операторов от конкуренции. Более того, до недавнего времени частные операторы были ограждены от любой конкуренции вообще, поскольку при заключении большинства договоров конкурсы не проводились в силу отсутствия законодательного закрепления такого требования.

Как уже отмечалось, четкое формулирование конкретных и измеряемых целей – это первый шаг в процессе заключения сбалансированного Договора. Нередко к досрочному расторжению последнего приводит именно отсутствие в нем четко и подробно сформулированных и измеряемых количественно целей. Без таких определенных целей невозможно разработать план инвестиций для их достижения и, следовательно, определить период возврата средств по конкретному проекту, что в свою очередь повлечет за собой трудности при установлении необходимого срока действия Договора.

Таким образом, срок действия Договора должен обосновываться соответствующим планом инвестиций, который позволит Компании реализовать цели, определенные в Договоре. Срок действия Договора должен учитывать необходимость и потребности Компании в полном возврате инвестированных средств и получении разумного дохода на сделанные инвестиции. Однако важно отметить, что, если Компания в рамках поставленных в Договоре целей использует заемное финансирование для реализации своей инвестиционной программы, кредиторы Компании будут настаивать на том, чтобы срок действия Договора превышал срок погашения займов.

Если Договор заключен (заключается) на продолжительное время, например на 20–30 лет, в нем необходимо предусмотреть возможность его пересмотра или досрочного расторжения. Договор может предусматривать право Муниципалитета на досрочное расторжение договора в одностороннем порядке в случае наступления определенных и признанных сторонами обоснованными условий, перечень которых закрепляется в Договоре. В разделе 11 настоящего документа подробно описываются процедуры расторжения Договора.

1.3. Зона обслуживания

Поскольку зона обслуживания Компанией своих потребителей при производстве продукции и оказании услуг не определена в действующих нормативных документах, она должна быть установлена в Договоре. В то же время следует отметить, что, несмотря на отсутствие правового определения данного понятия, в действующих нормативных документах все же предусмотрен механизм расширения реальной зоны обслуживания через инвестиционные программы предприятий коммунального сектора, которые разрабатываются и утверждаются в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Зона обслуживания может быть также расширена, если Компания принимает сети или другие объекты коммунальной инфраструктуры, которые являются бесхозяйными, ведомственными или в ряде случаев находятся в частной собственности, но эксплуатируются Компанией. Вознаграждение Компании за эксплуатацию таких объектов и вопросы, касающиеся права собственности на них, должны отражаться в разделе Договора «Основные средства».

Включение в Договор положения о зоне обслуживания является чрезвычайно важным для минимизации рисков Компании. При отсутствии такого положения Муниципалитет может нарушить «местную монополию» Компании путем одновременного предоставления аналогичных прав на обслуживание данной административной территории альтернативному поставщику услуг, который может строить, управлять и осуществлять техническое обслуживание другой системы или (и) объектов водоснабжения, что потенциально может привести к потере Компанией ее доли на потенциальном рынке.

Таким образом, Договор должен определять зону обслуживания Компании с самого начала своего действия. Вначале зона обслуживания совпадает с границами существующей сети, но в Договоре должен быть заложен четкий механизм расширения зоны обслуживания. Наиболее подходящей формой определения условий расширения зоны обслуживания является постепенная реализация инвестиционных программ Компании и, соответственно, расширение существующей сети. Инвестиционные программы в соответствии с Федеральным законом «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» должны быть направлены на строительство и развитие новой инфраструктуры. Данная норма закона предоставляет правовую возможность обеим сторонам расширять сеть без организации дополнительных конкурсов. Однако, чтобы свести к минимуму неопределенность в отношении новых потребителей, находящихся вне первоначально установленной зоны обслуживания, стороны должны четко определить свои права и обязанности в отношении расширения зоны обслуживания.

2. Основные средства

Важный вопрос о праве собственности на основные средства, созданные Компанией в течение срока действия Договора, также зачастую не отражается в договорах должным образом. Поскольку российское законодательство не запрещает приватизацию объектов коммунальной инфраструктуры, право собственности на основные средства, созданные Компанией, может стать предметом спора по истечении срока действия Договора, если последний не содержит однозначных положений, регулирующих данный вопрос. Необходимо отметить, что Федеральный закон «О концессионных соглашениях» предусматривает обязательную передачу в публичную собственность активов сразу по завершении их создания в соответствии с концессионным соглашением. Причем в целом ряде случаев, если соответствующие требования установлены в заключенном концессионном соглашении, передаче в публичную собственность подлежат все активы, созданные частным оператором в процессе выполнения концессионного соглашения. Последние изменения, внесенные в данный федеральный закон, определяют право собственности на вновь созданные по концессионному соглашению активы практически таким же образом, как и право собственности на такие же активы, созданные при реализации договоров аренды имущества[3].

В настоящем разделе рассматривается право собственности на основные средства в контексте договора аренды и прочих договоров применительно к случаям, когда действующее законодательство не рассматривает право собственности на вновь построенные активы.

Согласно российскому законодательству, муниципалитеты несут ответственность за организацию коммунального обслуживания потребителей в границах соответствующей территории. Поэтому определенные активы, включая активы, созданные Компанией в течение срока действия Договора, могут передаваться в муниципальную собственность. Активы, имеющие ключевое значение для эксплуатации систем коммунальной инфраструктуры, должны передаваться Компанией в муниципальную собственность в обязательном порядке.

Система классификации активов (описание которой приведено в подразделе 2.1 настоящего раздела) предлагает метод выделения таких активов (а также любых активов, изначально находящихся в муниципальной собственности) в отдельную категорию (см. далее об активах категории 1). Любая реконструкция или новое строительство данных активов подлежат предварительному согласованию сторонами и утверждению муниципальными органами власти. Независимо от того, являются ли элементы улучшения арендованного имущества отделимыми или неотделимыми, такие активы в конечном счете передаются в муниципальную собственность.

Прочие активы, созданные Компанией за счет собственных инвестиций в течение срока действия Договора, такие как оборудование и административные здания, необязательно должны являться муниципальной собственностью. По истечении срока действия Договора Компания может продать свое оборудование или использовать его при реализации другого Договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации (статья 623) предусматривает возможность предварительной договоренности между сторонами договора аренды в отношении права собственности на имущество, созданное арендатором в течение срока действия Договора. В соответствии с действующим законодательством и общеприменимой практикой коммунальные предприятия обычно оговаривают с муниципальными органами власти перечень активов, подлежащих созданию. Поименный перечень таких активов должен быть согласован сторонами до начала их создания путем проведения переговоров в рамках производственных или инвестиционных программ Компании (см. далее).

Стороны могут установить обязательность регистрации муниципального права собственности на вновь построенные активы, которые являются системообразующими, сразу после их создания, при одновременном обременении муниципального имущества договором аренды, согласно которому Компания остается оператором этих активов[4]. При выборе такого варианта сторонам следует привлечь юридических консультантов, чтобы избежать риска классификации такой «обратной аренды» активов в качестве расширения объема имущества, арендованного согласно первоначальному договору, что повлечет за собой проведение нового конкурса согласно законодательству о защите конкуренции.

Более того, для Компании данный вариант несет в себе риск неполной компенсации затрат на создание активов. Этот риск может быть в определенной степени смягчен посредством установления системы «расчетных» тарифов (более подробно см. раздел 6 настоящего документа). На первом этапе стороны рассчитывают объем инвестиций в новые активы и доходность таких инвестиций для Компании. В дальнейшем система «расчетных» тарифов помогает сторонам отслеживать возмещение инвестированных средств. Любая остаточная стоимость инвестированных средств, то есть еще не возмещенные инвестиции, а также согласованный доход, который должна получить Компания, компенсируются Муниципалитетом по истечении срока действия Договора.

Чтобы нивелировать риск проведения нового конкурса в связи с «обратной арендой» переданных Муниципалитету активов и не допустить возникновения обстоятельств, которые могут повлечь за собой досрочное расторжение Договора Муниципалитетом и (или) невыплату надлежащей компенсации за вновь созданные активы, передача Муниципалитету права собственности на эти активы может осуществляться не сразу по завершении их создания, а в сроки, установленные в Договоре. Российские частные операторы особо обеспокоены риском преждевременного расторжения Договора и потерей вложенных инвестиций и стараются согласовать с Муниципалитетом передачу ему права собственности на новые активы по окончании срока действия Договора.

Условия такой передачи следует предварительно оговорить в Договоре. Одним из методов передачи активов является их выкуп Муниципалитетом по чистой балансовой стоимости. Другой метод – определение их цены посредством вышеизложенного компенсационного механизма «расчетных» тарифов. В этом случае Муниципалитет компенсирует остаточную стоимость инвестированного капитала и соответствующий доход на такой капитал, рассчитываемые на дату передачи активов Компании в муниципальную собственность.

2.1. Категории основных средств

Одним из способов повышения прозрачности Договора является детализация прав собственности на имущество посредством приведенной ниже методологии классификации активов, которая может снизить риск возникновения споров между сторонами относительно прав собственности на конкретные активы и процедуры передачи прав собственности на такие активы Муниципалитету.

Далее приводится схема, которая может применяться к договорам аренды.

В предоставлении коммунальных услуг могут быть задействованы активы трех типов:

Также активы подразделяются на три категории в зависимости от важности данных активов для обеспечения процесса предоставления коммунальных услуг и от процедуры передачи соответствующих имущественных прав на данные активы.

Активы категории 1 включают базовые (системообразующие) активы, которые используются непосредственно в производстве и предоставлении коммунальных услуг. К данной категории относятся очистные сооружения, насосные станции, бойлерные, сетевые объекты и аналогичные ключевые активы, физическое изъятие любого из которых приведет к полной или частичной неработоспособности системы коммунальной инфраструктуры. Право собственности на активы этой категории первоначально может принадлежать как Компании, так и Муниципалитету. Данные активы подлежат передаче (возврату) в собственность Муниципалитета для обеспечения «целостности» системы жизнеобеспечения[5]. По этой причине в состав активов категории 1 могут входить и муниципальные активы, находящиеся в собственности Муниципалитета на момент заключения Договора, и новые муниципальные активы созданные Компанией в процессе выполнения Договора и переданные или подлежащие передаче Муниципалитету на согласованных в Договоре условиях. В состав активов категории 1 также должны входить любые неотъемлемые улучшения муниципальных активов, осуществленные Компанией. Изменения (улучшения) активов категории 1 подлежат обязательному включению в план инвестиций и в инвестиционную программу Компании.

В состав активов категории 2 входят активы Компании, Муниципалитета и новые муниципальные активы, которые используются для поставки товаров и услуг, но не являются базовыми (системообразующими), то есть физическое их изъятие не приведет к «остановке» системы коммунальной инфраструктуры. В число таких активов входят административные здания, специализированное оборудование и иное имущество подобного типа. Муниципалитету должна предоставляться возможность выкупа по рыночной стоимости активов Компании, принадлежащих к категории 2, при расторжении (истечении срока действия) Договора.

К активам категории 3 относятся все прочие активы, принадлежащие Компании. Компания может свободно продавать такие активы по их рыночной стоимости, но должна предоставлять право преимущественного их приобретения Муниципалитету, если тот выразит заинтересованность в этом.

При разработке текста Договора следует максимально подробно определить каждую категорию активов. Рекомендуется составить детальный перечень активов соответствующих категорий во избежание неопределенности при принятии инвестиционных решений и, что более важно, при передаче права собственности на активы.

Приведенная выше методология классификации активов позволит снизить риск имущественных разногласий и в долгосрочной перспективе защитить интересы как Компании, так и Муниципалитета.

2.2. Обеспечение обязательств Компании при привлечении кредитов

Согласно пункту 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды муниципальной собственности должен однозначно определять возможность или невозможность залога (или предоставления в качестве обеспечения по кредитам права арендатора по договору аренды муниципального имущества). Необходимо учитывать, что помимо этого муниципальные акты могут дополнительно предусматривать соответствующие ограничения, несмотря на то, что на федеральном уровне такие ограничения не установлены.

Поскольку условия Договора предусматривают не только аренду имущества, но и обязательства Компании в отношении предоставления коммунальных услуг, Муниципалитет должен иметь возможность убедиться в надлежащем использовании переданных в аренду активов. Также, поскольку в соответствии с законодательством муниципальные органы власти несут ответственность за организацию предоставления коммунальных услуг, они должны иметь возможность контролировать использование арендованных активов в большей степени, чем в случае заключения «обыкновенного» договора аренды в отношении любого муниципального имущества. В этой связи Договор должен предусматривать возможность распоряжения данными активами исключительно с согласия муниципальных органов власти, что позволит Муниципалитету обеспечить использование данных активов в целях предоставления коммунальных услуг.

Стороны могут предусмотреть в Договоре право Компании предоставлять некоторые активы в качестве обеспечения под привлекаемые кредиты. Необходимо составить перечень таких активов, и Муниципалитет должен дать письменное согласие на использование арендованных активов в качестве обеспечения выполнения обязательств Компании перед основными кредиторами. Наличие в Договоре такого положения делает его более приемлемым для кредиторов при принятии ими решения о предоставлении финансирования. Тем не менее муниципальным органам власти следует с особой осторожностью подходить к принятию решения о предоставлении в качестве залога активов категории 1, играющих ключевую роль при эксплуатации системы коммунальной инфраструктуры, поскольку реализация прав залогодержателя в отношении такого залога повлечет переход права собственности на эти ключевые активы к третьим лицам.

В международной практике основные кредиторы обычно заключают отдельный договор непосредственно с арендодателем (в случае концессионного соглашения – концедентом) в лице Муниципалитета и получают права «на прямое управление», то есть возможность «вступить» в договор между Компанией и Муниципалитетом посредством замены Компании в случае неспособности последней исполнять свои договорные обязательства. Такие права дают банкам, финансирующим проект, возможность устранять возникшие при реализации проекта проблемы и влиять на ситуацию с тем, чтобы сохранить предоставленные ими денежные средства. При этом кредиторы не наделяются какими-либо прямыми правами на физические активы как таковые (помимо прав, которые, в соответствии с вышеизложенным, могут быть предоставлены в виде отдельного залога определенных активов).

В настоящее время реализовать данную практику в России чрезвычайно сложно, поскольку действующее законодательство не предусматривает однозначно возможность подобной передачи кредиторам прав по договору аренды. Неспособность кредиторов получить временный контроль над Компанией и (или) заменить оператора для исполнения обязательств по договору аренды повышает риски кредиторов. Возникающие дополнительные риски необходимо каким-то образом смягчить, например гарантируя возврат основной суммы задолженности и погашение начисленных процентов при расторжении Договора.

Обычно основные кредиторы ограничивают права Компании на передачу ее активов в залог или в аренду без их согласия. Данный запрет устанавливается как в заключенном с Компанией кредитном договоре, так и в «прямом договоре», заключенном кредитором непосредственно с Муниципалитетом.

3. Отношения с потребителями

3.1. Договорные отношения

Хотя договорные отношения с потребителями регулируются действующим законодательством, определенные аспекты взаимоотношений Компании с потребителями ее товаров и услуг должны отражаться и в Договоре. В нем должен быть установлен срок утверждения Муниципалитетом основных условий контрактов, заключаемых Компанией со своими потребителями, а также точные сроки, по истечении которых Компания обязана подписать контракты со всеми потребителями, подключенными к эксплуатируемой системе коммунальной инфраструктуры.

В договорах с потребителями должно содержаться описание, с одной стороны, конкретных прав и обязанностей Компании в отношении ее потребителей, с другой – прав и обязанностей потребителей, а именно:

§ предоставляемые товары и оказываемые услуги, включая их основные качественные и количественные параметры;

§ ссылки на источники информации о ценах и тарифах на товары и услуги Компании, процедура их утверждения и пересмотра;

§ порядок уведомления потребителей об изменении цен и тарифов;

§ процедура выставления счетов и оформляемые при этом документы;

§ действия, которые Компания может предпринять при неоплате счетов потребителями, и порядок действий потребителей по урегулированию таких ситуаций;

§ права и обязанности Компании в отношении принадлежащих ей приборов учета (установка, проверка, ремонт и замена);

§ ответственность потребителей по установке, ремонту и замене приборов учета;

§ действия, которые потребители могут предпринять (включая процедуру подачи официальных жалоб) в случае возникновения вопросов или претензий по поводу предоставляемых услуг;

§ порядок урегулирования споров, определяющий процедуры ведения переговоров по спорным вопросам с потребителями, таким как, например, оплата счетов.

В Договоре должен быть определен порядок предоставления Компанией Муниципалитету проекта контракта с потребителями для рассмотрения и последующего обсуждения его условий. Условия контракта должны соответствовать общепринятым нормам, применяемым в коммунальном секторе. Проект контракта с потребителями также должен обсуждаться с населением муниципального образования путем организации Муниципалитетом общественной дискуссии или публичных слушаний.

В Договоре должен быть максимально подробно изложен порядок выставления счетов потребителям и сбора их платежей. Ответственность за выставление счетов и сбор платежей лежит на Компании, и, поскольку последняя несет соответствующие риски, она должна иметь право организовать выставление счетов и сбор платежей без вмешательства Муниципалитета. Данное требование является чрезвычайно важным при широко распространенной практике использования в муниципалитетах так называемых расчетно-кассовых центров (РКЦ). РКЦ выполняют функции сбора и расчета платежей практически для всего населения, потребляющего товары и услуги предприятий коммунального сектора в данном муниципальном образовании. Чаще всего РКЦ создаются муниципалитетами в форме муниципальных унитарных предприятий, но иногда и частные компании оказывают услуги по выставлению счетов и сбору платежей. Взаимоотношения между РКЦ и коммунальными предприятиями редко формализованы в виде соответствующего договора, и РКЦ не несут никакой юридической ответственности за свои действия.

Если Муниципалитет настаивает на том, чтобы Компания получала платежи населения только через РКЦ, Компания имеет право подать иск в Федеральную антимонопольную службу о нарушении требований законодательства о конкуренции. Однако, если Компания решит сотрудничать с РКЦ, она должна заключить договор с РКЦ на услуги по выставлению счетов и сбору платежей потребителей, в котором будет четко обозначена сфера ответственности РКЦ.

Лучшая практика работы в коммунальной сфере свидетельствует о том, как важно для Компании установить хорошие взаимоотношения с потребителями, в частности в области рассмотрения и реагирования на жалобы последних. Компании следует разработать свою собственную систему регистрации жалоб потребителей и реагирования на них и основные элементы такой системы включить в Договор.

4. Текущая деятельность Компании

Реализация производственных программ Компании должна приводить к достижению Компанией целей и задач, указанных в Договоре. Для этого должны быть установлены краткосрочные цели и задачи Компании. Такие цели и задачи устанавливаются и пересматриваются в соответствии со сроками установления тарифов. До тех пор пока тарифы на товары и услуги устанавливаются на один год, краткосрочные цели и задачи должны определяться в процессе разработки ежегодной производственной программы Компании. Впоследствии, после перехода к среднесрочным тарифам и производственным программам, которые будут согласововаться на несколько лет, стороны Договора могут договориться о том, что краткосрочные цели и задачи будут заменены в условиях Договора на среднесрочные.

Договор должен обеспечивать соответствие производственной программы методологии определения «расчетных» тарифов, описанных далее в разделе 6.

4.1. Порядок закупок Компанией товаров и услуг

В Договоре должно содержаться требование к Компании об утверждении ею порядка закупки товаров и услуг для всех видов деятельности материально-технического снабжения Компании. Данный порядок должен обеспечивать выбор исполнителей по поставке продукции или услуг для нужд Компании на объективной основе, с целью отбора наиболее экономически эффективных товаров, работ и услуг по справедливым рыночным ценам. Компания должна представить свои предложения по основным принципам закупки товаров и услуг на рассмотрение в муниципальные органы власти. Представителям последних должно быть предоставлено право участвовать в процессе закупок Компанией товаров и услуг в качестве наблюдателей. Отклонения от согласованных принципов закупок в каждом конкретном случае должны согласовываться с Муниципалитетом, а любые нарушения согласованного сторонами порядка закупки товаров и услуг должны вести к наложению штрафных санкций на Компанию.

5. Инвестиционная деятельность Компании

В соответствии с действующим российским законодательством инвестиционные проекты могут осуществляться в рамках как производственной, так и инвестиционной программы. Несмотря на то, что данные программы финансируются из разных источников, суть инвестиционных проектов от источника финансирования не зависит. Поэтому, с целью разработки единого метода планирования инвестиционной деятельности Компании, последняя должна принять на себя обязательство разработать единый комплексный инвестиционный план.

Инвестиционный план должен обеспечивать достижение целей (решение задач), установленных в Договоре, с учетом текущего состояния коммунальной инфраструктуры, платежеспособности потребителей (доступности уровня тарифов) и колебаний спроса на товары и услуги. Инвестиционный план также должен предусматривать ориентировочный объем и основные направления инвестиций, источники их финансирования, предполагаемую норму доходности на инвестиции и период их окупаемости, ожидаемый объем поступления денежных средств от производственной и инвестиционной деятельности Компании. Инвестиционный план должен разрабатываться сторонами Договора совместно на весь срок действия Договора и являться приложением к нему. Инвестиционный план подлежит пересмотру (осуществляемому сторонами совместно) каждые пять лет или, если стороны договорятся об этом, до истечения пятилетнего периода. Важно подчеркнуть, что Компания несет ответственность за обеспечение (осуществление) инвестиционных проектов.

Согласованный инвестиционный план должен быть в дальнейшем отражен в производственной и (или) инвестиционной программе. Последняя должна приниматься на срок до пяти лет. Точное распределение инвестиционных проектов между производственной и инвестиционной программами должно производиться с учетом требований действующего законодательства, а также необходимости в расширении сети для обеспечения потребностей в новых подключениях.

Пересмотр инвестиционной и производственной программ должен производиться в соответствии с процедурой и методологией определения «расчетных» тарифов, описанной в разделе 6 настоящего документа.

6. Регулирование тарифов

В соответствии с действующим законодательством органам местного самоуправления предоставлены полномочия по регулированию тарифов на водоснабжение, водоотведение, очистку стоков и утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов. При проведении переговоров, касающихся положений Договора о порядке установления и применения тарифов на товары и услуги Компании, необходимо принимать во внимание тот факт, что, при наступлении определенных событий, любые положения Договора о тарифной политике могут быть проигнорированы Муниципалитетом и регулирование тарифов будет осуществляться в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации. В условиях действующего законодательства практически невозможно обеспечить и применить эффективные санкции по отношению к Муниципалитету за нарушение условий Договора, касающихся порядка тарифообразования. В случае рассмотрения соответствующего дела в судебных инстанциях судебное решение, скорее всего, будет вынесено в пользу Муниципалитета, и тем самым приоритет будет отдан предусмотренному законодательством порядку установления тарифов, а не условиями и положениям Договора.

Договоры с Муниципалитетом в сфере тепло- и электроснабжении несут для Компании дополнительные риски, связанные с регулированием тарифов. В соответствии с положениями действующего законодательства тарифы на тепловую и электрическую энергию устанавливаются органами регулирования субъектов Российской Федерации, а муниципальные образования несут ответственность только за утверждение инвестиционных программ и определение платы за подключение и инвестиционных надбавок.

С учетом данных ограничений, непосредственное применение международной практики, предусматривающей включение в Договор всех вопросов, связанных с установлением тарифов, сопряжено со значительными трудностями.

В настоящее время тарифы на услуги предприятий, занимающихся водоснабжением и канализацией, устанавливаются в соответствии с Методическими рекомендациями по финансовому обоснованию цен на воду и отведение стоков, утвержденными Приказом Госстроя России от 28 декабря 2000 года № 302. Данные Методические рекомендации не позволяют учесть норму доходности на вложенные инвестиции и используют при расчетах понятие «амортизация» в порядке, применяемом в бухгалтерском учете, а не в качестве инструмента для расчета возврата затрат на капиталовложения[6].

В случае привлечения частного капитала в коммунальный сектор наиболее подходящей системой расчета вознаграждения Компании и тарифообразования является методика расчета доходности на вложенный капитал (RAB – Regulatory Asset Base, Регулируемая база инвестированного капитала). Методические указания по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала были утверждены в июне 2008 года (Приказ Федеральной службы по тарифам от 26 июня 2008 г. № 231-э «Об утверждении Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала») и будут использоваться на пилотной основе в сфере распределения электроэнергии и пока не будут применяться в других отраслях коммунального сектора[7]. Поэтому до момента внедрения RAB в целях обеспечения достаточной нормы доходности на инвестиции и прозрачности тарифообразования сторонам рекомендуется установить в Договоре схему использования «расчетных» тарифов. Такая схема, не являясь совершенной, позволит сторонам договориться о размере предполагаемых инвестиций и определить справедливую норму доходности на вложенный Компанией капитал, которым она рискует, то есть по отношению к инвестициям, уже сделанным Компанией, но еще не возмещенным за счет взимания платы с потребителей.

Концепция «расчетных» тарифов (более подробную информацию см. в приложении 2 к настоящему документу) предусматривает, что стороны договариваются о применении определенной методологии, которая помогает им определить размер тарифов для операционной и инвестиционной деятельности Компании. Такая методология дает возможность устанавливать тарифы на несколько лет, а также получать справедливую норму доходности на капиталовложения с учетом уровня фактических затрат[8]. Она должна быть детально проработана и включена в Договор в качестве его приложения.

Несмотря на «расчетный» тариф, возможность применения которого зафиксирована в условиях Договора, регулирование тарифов Компании продолжает осуществляться в соответствии с положениями действующего законодательства. При наличии разницы между «расчетным» тарифом и реально установленным тарифом, в действие вступают соответствующие положения Договора. Если складывается ситуация, при которой, в соответствии с положениями действующего законодательства, расчетный тариф будет выше, чем установленный тариф, стороны могут выбрать один из возможных вариантов действий. Первый вариант заключается в том, что стороны Договора могут пересмотреть и уменьшить объемы работ, финансирование которых предусмотрено «расчетным» тарифом, таким образом, чтобы установленный тариф обеспечивал расходы на все заново планируемые виды работ. Второй вариант заключается в том, что Муниципалитет компенсирует Компании разницу между «расчетным» тарифом и тарифом, установленным в соответствии с положениями действующего законодательства. Однако такой вариант возможен только в том случае, если Муниципалитет имеет соответствующие бюджетные средства и политическая ситуация позволяет убедить орган представительной власти муниципального образования в необходимости утвердить соответствующие изменения муниципального бюджета.

Если же ситуация сложится таким образом, что «расчетный» тариф окажется ниже, чем установленный, то стороны должны договориться о порядке использования дополнительных доходов Компании, в частности путем включения дополнительных видов работ в производственную и инвестиционную программы.

Договор, и в частности расчетный тариф, также должен предусматривать источники компенсации затрат Компании при оказании услуг по управлению муниципальным имуществом, в которое Компания ничего не инвестирует. Наиболее подходящим источником в данном случае будет экономия операционных расходов, которую Компания может сохранить у себя. Данное предложение на самом деле предполагает отказ от существующей практики органов регулирования, которые передают экономическую выгоду от повышения эффективности системы потребителям путем снижения тарифов сразу после того, как органу регулирования становится известно об увеличении эффективности деятельности Компании. Такая ситуация создает «искаженную» систему стимулов для коммунальных предприятий, поскольку они получают дополнительное вознаграждение за увеличение своих текущих затрат и фактически «штрафуются» за их снижение. Система «расчетных» тарифов, таким образом, должна предусмотреть для Компании возможность продолжать получать выгоду от повышения экономической эффективности в течение нескольких лет.

Методология установления «расчетных» тарифов должна быть согласована сторонами в полном объеме и включена в Договор. При надлежащем ее использовании схема установления «расчетных» тарифов обеспечит Компании необходимый доход на свои капиталовложения, а также даст возможность получать дополнительный доход благодаря повышению эффективности работы. Однако эта схема не устраняет всех рисков, связанных с нынешней практикой тарифного регулирования. Если в течение срока действия Договора будет введена в действие новая, прогрессивная нормативная база, дающая возможность получать справедливый доход на вложенные инвестиции (например, при использовании методологии расчета доходности на регулируемую базу инвестированного капитала), сторонам Договора следует отказаться от использования системы «расчетных» тарифов.

Стороны Договора должны прийти к согласию не только относительно выбора методологии, но и относительно процедуры установления тарифов. В Договоре должны быть указаны точные даты представления предложений Компании по тарифам, определено время, отведенное на рассмотрение такого предложения Муниципалитетом, установлены правила для проведения переговоров сторон по тарифам и т.д. Нарушение установленных сроков должно наказываться путем начисления штрафных баллов (описание системы штрафных баллом см. в разделе 8 «Штрафные санкции и финансовая ответственность»).

Если стороны не смогут прийти к согласию по конкретным вопросам применения методологии «расчетных» тарифов, то они должны приложить все возможные усилия для разрешения имеющихся у них разногласий, с привлечением независимого эксперта (см. раздел 10 «Предотвращение и разрешение споров»). В приложении 2 приведен пример порядка установления «расчетного» тарифа в Договоре.

7. Мониторинг и отчетность

Действующее законодательство предусматривает право Муниципалитета на мониторинг выполнения производственной и инвестиционной программ Компании. Однако в настоящее время мониторинг данных программ проводится редко. Кроме того, утверждаемые на муниципальном уровне методики мониторинга подразумевают только простую процедуру сбора данных и не предусматривают порядок использования результатов мониторинга.

Муниципалитеты должны использовать результаты мониторинга при реализации сбалансированных договоров для оценки достижения Компанией целей ее деятельности, а в случае недостижения последних – для применения к Компании штрафных санкций. В настоящем разделе рассматриваются вопросы, связанные с мониторингом и публичной отчетностью Компании, а также некоторые сопутствующие проблемы.

В целях восполнения пробелов федерального законодательства по данному вопросу в Договоре важно определить методологию и механизм мониторинга результатов деятельности Компании[9].

Прежде всего следует детально оговорить соответствующие права и обязанности как органа регулирования, осуществляющего мониторинг деятельности Компании, так и Компании в отношении предоставления информации, а также условия начисления штрафных баллов в случае непредоставления Компанией своевременно необходимой информации.

Компания и Муниципалитет должны согласовать методологию проведения мониторинга и включить ее в Договор. Методология должна устанавливать индикаторы, которые необходимо отслеживать, а также порядок их расчета, источники данных, порядок их публикации и т.д. Такая методология должна использоваться для оценки достижения Компанией целей и задач, установленных в Договоре.

Поскольку результаты мониторинга будут использоваться при регулировании тарифов, в Договоре должны быть также урегулированы другие способы повышения уровня прозрачности деятельности Компании. В дополнение к обязательствам по открытой публикации годовой отчетности о своей операционной и инвестиционной деятельности в соответствии с утвержденной методикой мониторинга следует предусмотреть порядок раскрытия дополнительной публичной отчетности. Обязательства Компании по предоставлению (публикации) информации должны быть адекватными и не наносящими ущерб ее деятельности.

Другим способом получения Муниципалитетом информации о деятельности Компании и состоянии имущества (активов, находящихся в ее управлении) является назначение технического аудита. В настоящее время, как правило, договоры не предусматривают права муниципалитетов на осуществление контроля состояния их собственного имущества, арендованного в соответствии с Договором. В Договоре необходимо установить право Муниципалитета проводить технические проверки в четко оговоренных случаях, например когда Компания не выполняет определенные положения Договора (или если штрафные баллы превысят определенный уровень), а также с определенной согласованной частотой (например, каждые пять лет). Такие положения обеспечат Муниципалитету возможность контролировать состояние принадлежащего ему имущества, арендованного Компанией, и в то же время оградят Компанию от чрезмерного вмешательства в ее деятельность со стороны муниципальных органов власти.

Для обеспечения общественного надзора за деятельностью Компании важно, чтобы в Договоре содержалось требование о регулярном (ежегодном) раскрытии широкой общественности финансовых показателей работы Компании, а также информации о достижении ею целевых показателей по уровню оказания услуг.

8. Штрафные санкции и финансовая ответственность

Ключевым принципом при определении размера и порядка вознаграждения Компании является учет взаимосвязи между финансовым вознаграждением и достижением определенных показателей деятельности. На практике этот учет происходит путем использования системы премий и штрафов, которая позволяет Компании зарабатывать прибыль в тех случаях, когда результаты ее деятельности соответствуют установленным целям и задачам, и накладывать на нее финансовые санкции в случае неудовлетворительной работы.

В настоящее время в России сложилась практика, согласно которой в Договоре прописываются обязательства, принятые на себя сторонами, но не устанавливается подробный порядок, которого они должны придерживаться, равно как не устанавливаются и санкции, которые должны налагаться в случае невыполнения любой из сторон своих обязательств. В результате, если нарушаются условия Договора, администрирование последнего в значительной степени оказывается затруднено. Санкции и штрафы являются необходимым элементом долгосрочных договоров и способствуют успешному их выполнению.

Система штрафных санкций должна обеспечить для обеих сторон надлежащие стимулы для добровольного выполнения условий и положений Договора. Общий подход заключается в том, что допущенные ошибки и имеющиеся недостатки в процессе исполнения Договора должны оцениваться. Оценка должна быть тесно увязана с согласованным уровнем качества услуг и утвержденной инвестиционной программой, а также должна подразумевать как денежные, так и неденежные штрафные санкции. При этом надо учитывать, что чрезмерные денежные штрафные санкции могут привести к потере Компанией ликвидности, а использование только процессуальных штрафных санкций, менее болезненных, может сделать взыскание неэффективным. Договор также должен предоставлять Компании достаточный срок для исправления выявленных нарушений.

В основу системы санкций должна быть положена система начисления штрафных баллов за неудовлетворительные результаты деятельности Компании (заранее определенное число штрафных баллов – за каждое невыполнение установленных показателей деятельности).[10] Штрафные баллы суммируются в течение переходящего 12-месячного периода (то есть штрафные баллы не учитываются, если они были начислены более 12 месяцев тому назад).

Если общее число штрафных баллов достигает определенной величины в любой момент времени, то Муниципалитет может принять установленные меры. Например, могут применяться следующие типы санкций, каждой из которых соответствует определенное (в порядке возрастания) число штрафных баллов за невыполнение установленных показателей деятельности:

· предупреждение, направляемое в адрес Компании;

· усиление мониторинга деятельности Компании (за ее счет);

· требование к Компании подготовить план мер по устранению недостатков в ее деятельности;

· проведение независимыми аудиторами полномасштабного технического аудита деятельности Компании (за ее счет);

· наложение на Компанию денежных штрафных санкций;

· расторжение Муниципалитетом Договора в любое время, пока число штрафных баллов продолжает оставаться выше установленного уровня (в соответствии с порядком расторжения Договора).

Данная схема направлена на создание эффективной и целесообразной базы для переговоров между сторонами о порядке и способах исправления неудовлетворительных результатов деятельности и определения того момента, когда результаты деятельности Компании становятся настолько неудовлетворительными, что Муниципалитет вправе досрочно расторгнуть Договор. На практике встречается ситуация, когда в договорах используется понятие «постоянное нарушение». Использование системы штрафных баллов обеспечивает объективный подход к определению момента, когда невыполнение взятых обязательств и неудовлетворительные результаты деятельности становятся «постоянными».

Необходимо учитывать, что денежные штрафные санкции, налагаемые на Компанию, не должны перекладываться на потребителей ее товаров и услуг, то есть включаться в состав тарифов (как «расчетных», так и реальных). Штрафные санкции могут использоваться для финансирования обязательств, требующих дополнительных инвестиций, в целях исправления неудовлетворительных показателей деятельности Компании. В этом случае денежные средства, полученные от наложенных штрафов, не перечисляются в бюджет, а принудительно расходуются Компанией на дополнительные (ранее не запланированные) инвестиции под контролем Муниципалитета.

Введение в действие системы штрафных санкций предполагает наличие системы сбора надежных и достоверных данных, периодическую отчетность по каждому показателю деятельности Компании. Если система мониторинга еще не достаточно отлажена и получаемая Муниципалитетом информация не может рассматриваться в качестве надежной и достоверной, то наложение санкций за неудовлетворительные результаты деятельности может создать для Компании отрицательные стимулы, что в свою очередь негативно отразится на самой системе мониторинга. До тех пор пока система мониторинга конкретного показателя деятельности Компании не станет полностью адекватной решаемым задачам, целесообразно вместо штрафных санкций за неудовлетворительные результаты деятельности Компании использовать меры, стимулирующие Компанию предоставлять качественную информацию, необходимую для проведения мониторинга.

9. Форс-мажор

Форс-мажор – это обстоятельства непреодолимой силы, возникшие в результате событий чрезвычайного характера, которые стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить разумными мерами и при наступлении которых стороны освобождаются от выполнения своих обязательств по договору. Большинство подобных обстоятельств являются стандартными и изложены в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Однако существует ряд форс-мажорных обстоятельств, характерных именно для коммунального сектора, например физическая нехватка воды в источниках или ухудшение ее качества в результате не зависящих от Компании событий. Все специфические события, находящиеся вне сферы ответственности Муниципалитета и Компании, которые стороны могут предвидеть на момент заключения Договора, должны быть оговорены в данном разделе Договора. Порядок расторжения Договора в связи с наступлением форс-мажорных обстоятельств рассматривается в разделе 11 настоящего документа.

10. Предотвращение и урегулирование споров

В большинстве долгосрочных договоров, заключаемых в коммунальном секторе, отсутствуют положения о досудебном урегулировании споров. Отсутствие обязательного механизма предварительного разрешения споров до обращения в судебные органы является слабым местом таких договоров. Если стороны поддерживают хорошие рабочие отношения, то они могут эффективно решать все вопросы в рабочем порядке и потребность в досудебном механизме урегулирования споров не возникает. Однако, если между сторонами возникают серьезные противоречия, обычные переговоры не помогут в их разрешении.

Очень часто кризис в отношениях сторон при их долгосрочном взаимодействии наступает вслед за накопившимися многочисленными неразрешенными мелкими конфликтами, которые влекут за собой серьезные разногласия, требующие вмешательства судебных органов. Во избежание судебных разбирательств необходимо использовать несложный и эффективный механизм разрешения споров. Таким способом досудебного разрешения споров является привлечение независимого эксперта.

Независимому эксперту предоставляется право принимать обязательные для сторон решения по специальным техническим и финансовым вопросам реализации Договора. Так, независимого эксперта следует привлекать для выработки единой позиции по отдельным спорным вопросам тарифного регулирования. Принятые независимым экспертом решения являются обязательными для сторон до тех пор, пока соответствующие судебные органы не вынесут иного решения. Другими словами, подобный механизм урегулирования споров не отменяет право любой из сторон обратиться в суд, но до тех пор, пока не будет вынесено решение суда, стороны должны будут следовать решению независимого эксперта.

В случае достижения договоренности сторон об использовании механизма досудебного разрешения споров с привлечением независимого эксперта в Договор необходимо включить положения, определяющие процедуры выбора и назначения эксперта, процесс принятия им решения, определение ответственности по оплате его услуг.

11. Расторжение Договора

В действующих договорах в коммунальном секторе процедурам их расторжения не уделяется должного внимания. Как правило, указывается, что договор прекращается по соглашению сторон либо по решению суда. В то же время, учитывая нечеткость формулировок обязательств сторон, предсказать решение суда практически невозможно.

Если соответствующие положения о порядке расторжения Договора подробно в нем прописаны, то при наступлении ситуации, когда договор должен быть расторгнут по решению суда, можно повысить степень определенности в отношении будущего судебного вердикта, поскольку при вынесении решения суд будет опираться на положения Договора.

В отсутствие четких и понятных процедур расторжения договора существенно повышается риск его раннего расторжения и последующих долгих судебных разбирательств с неясным исходом.

В данном разделе предложены подходы к расторжению Договора, обеспечивающие справедливую компенсацию понесенных сторонами издержек при расторжении Договора.

11.1. Выплаты сторон при расторжении Договора

Основополагающий принцип определения порядка выплат сторонам при расторжении Договора заключается в том, что на сторону, чьи действия привели к расторжению Договора, должен налагаться определенный штраф. Инвестиции, осуществленные Компанией с согласия Муниципалитета, безусловно, должны быть компенсированы Компании Муниципалитетом при прекращении Договора, но только после того, как сторона, ответственная за расторжение Договора, уплатит соответствующий штраф.

При расторжении Договора ключевое значение приобретает остаточная стоимость инвестиций. Расчет остаточной стоимости инвестиций может производиться на основе методики «расчетных» тарифов[11]. В первую очередь стороны должны рассчитать общий объем инвестированного капитала за весь период действия Договора. Вся необходимая для этого информация может быть почерпнута из отчетов о реализации производственных и инвестиционных программ Компании. Далее необходимо рассчитать доход на инвестированный капитал, на который имеет право Компания и, следовательно, инвестор, предоставивший ей средства. Ставка доходности инвестированного капитала должна быть либо зафиксирована в Договоре (в рамках методологии «расчетных» тарифов), либо определена органом регулирования на основе метода доходности инвестированного капитала. Затем из общего объема инвестированного капитала необходимо вычесть те инвестиции, вместе с соответствующим доходом на них, которые уже были возмещены Компании через тарифы или иным способом. Таким образом, будет определена остаточная стоимость инвестиций. Умножение ставки доходности на объем остаточной стоимости инвестиций позволит получить доход инвесторов, который им еще только причитается и будет выплачен в дальнейшем. Сумма дохода инвесторов и остаточной стоимости инвестиций позволит оценить текущую стоимость инвестиций. Инвестиции, финансировавшиеся за счет платы за подключение и инвестиционных надбавок к тарифам, должны быть исключены из расчетов стоимости инвестированного капитала.

Объем компенсации, выплачиваемой Муниципалитетом Компании при расторжении Договора, должен быть основан на текущей стоимости инвестиций. Однако, если Договор расторгается из-за неспособности Муниципалитета выполнять свои обязательства, то на Муниципалитет также должен быть наложен штраф, рассчитываемый как процент от текущей стоимости инвестиций. Такой подход создаст действенные стимулы для соблюдения Муниципалитетом принятых на себя обязательств. Соответственно, если Договор прекращается в результате постоянного нарушения Компанией требований к ее производственной деятельности или других существенных нарушений условий Договора, компенсация, выплачиваемая Компании, должна составить текущую стоимость инвестиций за вычетом штрафа. Структура и размер штрафа для Компании должны быть адекватными структуре и размеру штрафа для Муниципалитета. Структура и размер штрафов должны быть зафиксированы в Договоре. При этом сам текст Договора должен оставлять сторонам достаточно возможностей для пересмотра данных условий в дальнейшем.

Прямые инвестиции в российскую коммунальную инфраструктуру чреваты для инвесторов высокими рисками, отражающимися на стоимости инвестируемого капитала. Включение в Договор специальной статьи, позволяющей инвесторам возместить значительную часть инвестированного капитала при расторжении Договора, будет способствовать уменьшению стоимости капитала. В то же время важно, чтобы штрафы, налагаемые на Компанию, позволяли эффективно защищать Муниципалитет от неудовлетворительной работы частного оператора.

В рамках действующего российского законодательства (в отличие от широко распространенной зарубежной практики) не всегда возможно использовать залог имущества в коммунальном комплексе в качестве обеспечения привлекаемых инвестиций. Еще сложнее сформировать в договорах право кредиторов на «прямое управление», дающее им возможность заменить Компанию, управляющую системами коммунальной инфраструктуры, на другое юридическое лицо в кризисных ситуациях. Поэтому в Договоре необходимо предусмотреть дополнительные гарантии, предоставляющие возможность привлечения долгосрочного финансирования в отрасль в случае досрочного расторжения Договора. Важно обеспечивать полную компенсацию средств кредиторов до тех пор, пока российское законодательство не позволит кредиторам заменять Компанию в случае возникновения кризисных ситуациях с целью обеспечения возврата кредита. Сумма компенсации должна включать непогашенный остаток долга, процентные платежи, комиссии и прочие платежи, связанные с несвоевременной оплатой по кредиту. Заемное финансирование инфраструктурных инвестиций по-прежнему будет оставаться нереализуемым на практике или слишком дорогим, пока в Договорах не появятся статьи, предоставляющие кредиторам соответствующие гарантии. Однако размер привлекаемых кредитных ресурсов должен быть ограничен разумными пределами, определяемыми в соотношении с собственным капиталом, которым рискует инвестор, что также может оговариваться Муниципалитетом в Договоре.

11.2. Процедуры досрочного расторжения Договора

Помимо условий досрочного расторжения Договора по взаимному согласию сторон сбалансированный Договор должен также предусматривать положения, включающие условия досрочного одностороннего расторжения Договора (Компанией или Муниципалитетом) и выплату соответствующих платежей в случае использования стороной права на односторонний отказ от исполнения Договора.

В свою очередь, одностороннее досрочное расторжение Договора Муниципалитетом возможно лишь в двух случаях: после истечения определенного в Договоре срока и в результате постоянных и значительных нарушений условий Договора Компанией.

Одностороннее расторжение Договора Муниципалитетом в оговоренный срок

Большинство действующих договоров с частными операторами в России заключены, как правило, на срок превышающий 20 лет, и, за редким исключением, не предусматривают никаких инвестиционных обязательств частного оператора. Благодаря длительному сроку договора компания находится в монопольном положении и практически полностью изолирована от конкурентного давления. В целях создания у Компании дополнительного стимула улучшать качество своих услуг Муниципалитет следует наделить правом расторжения Договора в заранее определенный момент действия последнего. Возможность одностороннего расторжения договора Муниципалитетом, без каких-либо заранее установленных причин, должна возникать лишь один раз за весь срок действия Договора. Предлагается изначально определить год, в котором Муниципалитет может воспользоваться этим правом.

Точный срок возможного одностороннего расторжения Договора Муниципалитетом должен быть согласован сторонами и учитывать объем и сроки реализации инвестиционных обязательств Компании. Если в рамках Договора Компания не связана инвестиционными обязательствами и выступает только в качестве управляющего активами, то срок одностороннего расторжения Муниципалитетом может быть установлен на начальных этапах действия Договора (например, по прошествии первых пяти лет действия Договора). Если же Компания берет на себя значительные инвестиционные обязательства и риски, то срок одностороннего расторжения Муниципалитетом должен быть более отдаленным, чтобы Компания могла окупить бóльшую часть инвестиций. В случае если Муниципалитет все же решит воспользоваться своим правом, необходимо установить срок, в который он обязан известить Компанию о своем намерении, и период, в течение которого Компания имеет право завершить свою деятельность (обычно не менее шести месяцев с даты уведомления).

Реализуя свое право одностороннего расторжения Договора, Муниципалитет должен выплатить Компании соответствующую компенсацию. Эта компенсация должна покрывать все долгосрочные обязательства Компании, включая займы и кредиты (основную часть и проценты). Акционеры и инвесторы Компании также должны получить полную компенсацию своих инвестиций, включая справедливый доход на эти инвестиции, поскольку Договор расторгается по желанию Муниципалитета, а не из-за невыполнения Компанией своих обязательств.

Расторжение Договора в результате постоянных и значительных нарушений его условий Компанией

У Муниципалитета должно быть право расторгнуть Договор в одностороннем порядке, если Компания постоянно и значительно нарушает условия Договора. При этом условия, нарушения которых Компанией могут трактоваться как «постоянные и значительные», должны быть подробно изложены в Договоре. Например, если сторонами согласована и применяется система начисления штрафных баллов (см. раздел 8 настоящего документа), то следует четко зафиксировать в Договоре пороговую сумму баллов и срок, после которого неисправление ситуации может трактоваться как «постоянные и значительные нарушения» (например, от полугода до года). Нарушение ряда других условий также может быть определено в качестве причины, по которой Муниципалитет может потребовать досрочного расторжения Договора (например, грубые нарушения экологических стандартов или стандартов безопасности, вспышка заболеваний, вызванная низким качеством воды, и т.п.).

Если Договор расторгается Муниципалитетом вследствие постоянных и значительных нарушений Компанией его условий, выплаты Муниципалитета Компании должны рассчитываться на основе текущей стоимости инвестиций за вычетом штрафов. При этом следует учитывать, что выплаты Муниципалитета должны как минимум покрывать задолженность Компании перед ее финансовыми кредиторами.

Конкретные процедуры расторжения Договора могут варьироваться в широких пределах. Вышеописанная процедура отнюдь не является готовой и единственной формулой взаимодействия сторон. Данный пример приведен с целью подчеркнуть, что необходимо тщательно и осторожно готовить соответствующие разделы Договора. Если Договор не содержит четкого и понятного описания процедуры его расторжения, то существенно возрастают связанные с этим риски, включая последующие судебные разбирательства с неясным исходом.

Приложения

Приложение 1

Примерный перечень индикаторов деятельности Компании

В данном приложении приведен примерный перечень индикаторов, которые могут быть использованы для установления долгосрочных, среднесрочных и краткосрочных целей деятельности Компании, а также для мониторинга достижения этих целей. Предложенный перечень является общим примером, а не рекомендованным минимальным списком индикаторов. Сторонам Договора следует разработать собственный перечень индикаторов, который отвечал бы условиям деятельности Компании и их требованиям. Дополнительную информацию о применяемых в мировой практике индикаторах деятельности организаций коммунального комплекса можно получить из таких источников, как сеть IB-NET, сайты Всемирного Банка и Организации Экономического Сотрудничества и Развития.

Приводимый перечень индикаторов состоит из трех отдельных таблиц. Каждая таблица содержит перечень индикаторов для мониторинга определенного типа целей: долгосрочных, среднесрочных и краткосрочных. Колонки со значениями текущих и целевых значений индикаторов оставлены пустыми, поскольку цифры в каждом конкретном случае будут разными.

Долгосрочные индикаторы

Среднесрочные индикаторы

Краткосрочные индикаторы

Приложение 2

Тарифное регулирование

Настоящее приложение описывает процедуры расчета и установления «расчетных» тарифов.

Общие положения

Если действующие нормативные правовые акты или решения любого органа государственной и (или) муниципальной власти не позволяют установить фактические тарифы на уровне расчетных тарифов, стороны должны принять решение, которое позволит Компании компенсировать образовавшиеся выпадающие доходы или сократить ранее запланированные расходы. Принятие данного решения должно происходить путем переговоров, в которых стороны определяют взаимоприемлемые способы выхода из сложившейся ситуации, включая:

· использование альтернативных источников финансирования, в том числе тарифы на подключение;

· изменение инвестиционной программы Компании (и соответственно, ее производственной программы);

· возможное снижение целевых показателей. Если стороны не могут найти взаимоприемлемое решение, то Муниципалитет должен иметь право единолично определить характер и степень снижения целевых показателей таким образом, чтобы не допустить снижения качества предоставляемых Компанией товаров и услуг в течение последующих 10 лет.

Важно, чтобы Компания была уверена, что ей не потребуется сокращать финансирование инвестиционной и (или) производственной программы до уровня, после которого начнется ухудшение качества предоставляемых услуг, поскольку это негативно скажется на отношениях Компании с потребителями.

Если же приведенных выше мер самих по себе или комбинации данных мер окажется недостаточно, сторонам необходимо договориться о размерах и сроках предоставления средств на покрытие «выпадающих доходов» Компании за счет средств муниципального бюджета.

Регулярный пересмотр тарифов

Пересмотр расчетных тарифов следует проводить один раз в три года[12]. Первый расчетный тариф вступает в силу в срок, предусмотренный в Договоре, а новый расчетный тариф – в ту же дату каждые последующие три года. В течение периода действия расчетного тарифа его значение может изменяться в соответствии с условиями Договора – например, если изначально был задан повышающий тренд.

В первую очередь стороны должны согласовать целевые показатели, которые будут применяться в течение предстоящего трехлетнего периода (а также уровень целевых показателей на определенный срок после окончания трехлетнего периода). Если стороны не смогут прийти к согласию, то Муниципалитет имеет право в одностороннем порядке установить такие целевые показатели, которые будут стимулировать Компанию к уменьшению затрат, а также повышению эффективности ее деятельности и в результате выполнения которых качество услуг Компании на протяжении будущих лет не будет ниже качества, существующего в момент установления данных показателей. В то же время необходимо учитывать, что установленные Муниципалитетом целевые показатели должны быть выполнимы для Компании в существующих экономических и технических условиях (ограничениях) ее деятельности.

После установления целевых показателей в срок, указанный в Договоре и предшествующий дате регулярного пересмотра тарифов, Компания предоставляет Муниципалитету план инвестиций на последующие три года. План инвестиций Компании представляет собой проект производственной и инвестиционной программ Компании, учитывающий соответствующие целевые показатели, прогнозы производственных и инвестиционных затрат, ожидаемых источников их финансирования, необходимого объема доходов, уровней тарифов, а также все исходные данные, используемые в этих расчетах. Основные элементы плана инвестиций необходимо согласовать до подписания Договора и включить их в текст Договора или приложений к нему.

После обсуждения и возможного изменения плана инвестиций стороны должны его утвердить, в том числе утвердить расчетные тарифы.

Методология расчета тарифов

Расчетные тарифы определяются в соответствии с согласованной сторонами методикой, которая прилагается к Договору. Рекомендуется разработать данную методику до подписания Договора с тем, чтобы избежать дополнительных рисков возникновения разногласий при ее формировании, когда Договор уже подписан и все его условия согласованы сторонами. Методика должна четко формулировать способы определения необходимой выручки, расчета средних тарифов, определения размера инвестированного капитала и расчета справедливой нормы доходности на инвестированный капитал. В то же время методика не рассматривает вопросы расчета тарифов для разных групп потребителей или в связи с потреблением разных объемов.

В целом методика должна позволять Компании, при условии, что она работает достаточно эффективно по сравнению с аналогичными компаниями в секторе, обеспечить достижение следующих основных показателей:

а) полная компенсация всех обоснованных затрат, понесенных Компанией;

б) возможность Компании вовремя погашать любую текущую задолженность;

в) способность Компании создать и поддерживать резерв наличных средств, обеспечивая достаточный коэффициент ликвидности;

г) возможность получения акционерами справедливой доходности на вложенные собственные средств и прибыли, возникающей в результате повышения эффективности и снижения издержек Компании.

Методика расчетных тарифов, принимаемых на три года, должна соответствовать следующей упрощенной формуле определения предполагаемых финансовых потребностей. Финансовые потребности на каждый год данного периода регулирования (без учета каких-либо возможных корректировок) будут равняться сумме:

· предполагаемых производственных издержек и налогов;

· стандартной амортизации (или ее эквивалента);

где (А) – уровень инвестированного капитала плюс оборотный капитал;

· соответствующих корректировок по результатам предыдущих контрольных периодов.

Доход на инвестированный капитал рассчитывается по отношению к объему инвестированного капитала (который далее будет устанавливаться органом регулирования после введения метода регулируемой базы инвестированного капитала – RAB). Объем инвестированного капитала рассчитывается как общий объем инвестированного капитала за вычетом:

· средств предоставляемых Компании безвозмездно (включая любые формы бюджетных инвестиций);

Методика должна также обеспечивать включение прогноза чистого оборотного капитала в чистый объем инвестированного капитала с целью определения объема необходимой выручки.

Помимо этого Методика также должна включать:

· исчерпывающее описание процедур регуляторного учета в целях обеспечения обоснованного и достоверного определения и дальнейшей корректировки чистого инвестированного капитала;

· простой и надежный метод определения средневзвешенной стоимости капитала (или функционально эквивалентную ставку).

При разработке методики необходимо избегать чрезмерного усложнения правил расчета и большого количества сложных вычислений. Чтобы подобные правила можно было эффективно использовать в рамках договорных отношений, они должны быть достаточно простыми и понятными.

Кроме этого, необходимо обеспечить полную синхронизацию основных элементов подготовки плана инвестиций и методики расчетных тарифов. Это проще всего сделать, если основные элементы плана инвестиций и методика разрабатываются до подписания Договора. Если же методика расчетных тарифов разрабатывается уже после подписания Договора, то необходимо тщательно проанализировать все положения Договора и внести в него изменения, позволяющие устранить положения, противоречащие методике.

Корректировка на инфляцию

При построении трехлетней модели издержек Компании в рамках расчетного тарифа необходимо учитывать определенный уровень инфляции. В то же время, если фактический темп роста инфляции отличается от ранее спрогнозированного, то расчетный тариф должен подлежать досрочной (например, ежегодной) корректировке.

В случае если отдельные значимые составляющие расходов Компании, на которые она не в состоянии эффективно влиять (стоимость топлива, электроэнергии и т.п.) превысят ранее спрогнозированные темпы их роста, Компания должна иметь право потребовать внеочередной корректировки расчетного тарифа.

Изменения в законодательстве

Если в течение срока действия Договора произошли какие-либо изменения в федеральном, региональном или местном законодательстве, повлекшие за собой необходимость привлечения Компанией дополнительных инвестиций (например, изменились экологические стандарты и требования или увеличился размер выплачиваемых Компанией налогов), то данные затраты в обязательном порядке должны быть соответствующим образом учтены при изменении действующих тарифов Компании. Для обеспечения данного требования в Договоре должен быть пункт, предусматривающий, что если тарифы не были скорректированы соответствующим образом в течение года с момента изменения законодательства, то Муниципалитет обязан иным образом компенсировать Компании необходимые инвестиции, например профинансировав их за счет средств муниципального бюджета.

[1] Согласно недавним изменениям, внесенным в Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», договоры аренды в коммунальной сфере (как и иные договоры о передаче коммерческим структурам права эксплуатации коммунального, и вообще всего муниципального, имущества) должны заключаться только на конкурсной основе с применением тендерных процедур, установленных в соответствии с законодательством о концессиях, до момента разработки конкретных тендерных процедур для заключения таких договоров.

[2] Переход к долгосрочному тарифообразованию чрезвычайно важен, особенно в контексте привлечения частных компаний, поскольку позволяет реализовать масштабные инвестиционные программы. Эффективная методика тарифообразования должна учитывать как краткосрочные операционные расходы предприятия коммунального сектора, так и капитальные затраты на активы, у которых обычно долгий срок службы.

[3] Пункт 10 статьи 3 данного закона устанавливает, что «движимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое имущество, которое создано концессионером без согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.

[4] Требования, аналогичные тем, что установлены Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

[5] Передача прав собственности может происходить сразу после создания актива, по окончании срока действия договора и (или) в другой момент, согласованный сторонами, в соответствии с вышеизложенными положениями. При этом момент передачи следует выбирать с учетом риска того, что Муниципалитету, возможно, потребуется провести новый конкурс для передачи данных активов обратно в аренду.

[6] Речь идет о различном использовании данного понятия в бухгалтерском и регуляторном учете.

[7] В настоящий момент подготовлены изменения в Федеральный закон от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», предусматривающие применение данного метода при регулировании тарифов организаций коммунального комплекса.

[8] Вышеуказанная основанная на RAB методология регулирования платы за передачу электроэнергии может быть использована в качества основы для определения «расчетных» тарифов (см. приложение 2 к настоящему документу).

[9] Методика проведения мониторинга выполнения производственных и инвестиционных программ организаций коммунального комплекса была утверждена Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 14 апреля 2008 г. № 48.

[10] Примером могут служить нормативные показатели деятельности, в соответствии с которыми в любом месяце не менее 90% крупных утечек (> 20 л/с) должны быть устранены не позднее двух дней после получения сообщения о наличии такой утечки, а за каждый месяц, в котором Компания не выполнила данное требование, начисляется 10 штрафных баллов.

^{^[11]} В качестве основы стороны могут использовать Методические указания по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала. Стороны также могут согласовать иные правила расчета данной стоимости. В любом случае согласованный сторонами порядок расчета остаточной стоимости инвестиций должен быть юридически оформлен в виде соответствующего приложения к Договору.

[12] При необходимости, пересмотр расчетных тарифов может производиться как чаще чем раз в три года, так и реже, в зависимости от потребностей сторон.

СРО Управляющих компаний

Основные принципы установления сбалансированных договорных отношений в коммунальном секторе.

Введение

1. Общие положения Договора

1.1. Цели Договора

1.2. Срок действия Договора

1.3. Зона обслуживания

2. Основные средства

2.1. Категории основных средств

2.2. Обеспечение обязательств Компании при привлечении кредитов

3. Отношения с потребителями

3.1. Договорные отношения

4. Текущая деятельность Компании

4.1. Порядок закупок Компанией товаров и услуг

5. Инвестиционная деятельность Компании

6. Регулирование тарифов

7. Мониторинг и отчетность

8. Штрафные санкции и финансовая ответственность

9. Форс-мажор

10. Предотвращение и урегулирование споров

11. Расторжение Договора

11.1. Выплаты сторон при расторжении Договора

11.2. Процедуры досрочного расторжения Договора

Одностороннее расторжение Договора Муниципалитетом в оговоренный срок

Расторжение Договора в результате постоянных и значительных нарушений его условий Компанией

Приложения

Приложение 1

Примерный перечень индикаторов деятельности Компании

Долгосрочные индикаторы

Среднесрочные индикаторы

Краткосрочные индикаторы

Приложение 2

Тарифное регулирование

Общие положения

Регулярный пересмотр тарифов

Методология расчета тарифов

Корректировка на инфляцию

Изменения в законодательстве

Счетчик

Мероприятия

Информация для собственников МКД